La Evolución del Origen y Trazabilidad de Fondos en el Programa EB-5

Un análisis de la práctica administrativa de USCIS y de la doctrina judicial reciente sobre el estándar probatorio aplicable al Source and Path of Funds.

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El programa de inversionistas EB-5, regulado por la Sección 203(b)(5) de la Immigration and Nationality Act (INA),1 permite a ciudadanos extranjeros obtener la residencia permanente en los Estados Unidos mediante una inversión calificada que genere empleo para trabajadores estadounidenses. En este escenario, el análisis del origen y la trayectoria de los fondos (Source and Path of Funds) se ha consolidado como uno de los elementos más determinantes en la adjudicación de estas peticiones. Bajo el esquema de continuidad regulatoria establecido por la EB-5 Reform and Integrity Act (RIA),2 la estructura del programa hace relevante la presenta‐ ción de solicitudes antes del 30 de septiembre de 2026 para asegurar su ingreso y procesamiento antes del cierre del año fiscal, optimizando su posición dentro de los flujos de adjudicación vigentes.

En la práctica adjudicativa, USCIS ha desarrollado criterios cada vez más definidos sobre cómo debe acreditarse la licitud y trazabilidad del capital, lo que ha dado lugar a un debate jurisprudencial sobre el alcance real del escrutinio financiero en estos casos. Aunque esta evolución suele interpretarse como un aumento en la carga probatoria para el inversionista, un análisis más riguroso de los precedentes administrativos muestra que el punto central no ha sido cuánto debe probarse, sino qué tipo de evidencia es suficiente para demostrar, bajo el estándar de preponderancia de la evidencia, la licitud y trazabilidad de un capital transnacional complejo. En este sentido, la evolución del Source and Path of Funds puede explicarse a partir de dos exigencias probatorias centrales: (i) la acreditación del origen lícito del capital, y (ii) la demostración de la continuidad entre ese capital y los fondos efectivamente invertidos en Estados Unidos. Estas exigencias operan de forma acumulativa dentro del análisis del expediente, que debe permitir reconstruir razonablemente la relación entre la fuente del dinero y su uso final en la inversión.

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I. Los dos principios concurrentes: entre la fiscalización material y la limitación administrativa

La evolución de la doctrina en materia de trazabilidad de fondos en el programa EB-5 puede explicarse a partir de la interacción de dos corrientes concurrentes dentro del derecho administrativo estadounidense. Por un lado, la corriente de fiscalización material, representada por USCIS, se fundamenta en el deber de verificar la licitud del capital invertido bajo el estándar de preponderancia de la evidencia. Este deber implica no solo confirmar la existencia del capital, sino también evaluar su coherencia, verificabilidad y continuidad a lo largo de su trayectoria económica, lo que en la práctica exige la reconstrucción del origen del dinero como condición para su aceptación como inversión elegible.

Por otro lado, existe una corriente de limitación administrativa desarrollada por el derecho administrativo y los tribunales federales, conforme a la cual la autoridad migratoria no puede crear requisitos nuevos de elegibilidad ni transformar la verificación probatoria en una forma de regulación sustantiva no prevista en la INA, ni en sus reglamentos. Bajo esta lógica, las interpretaciones de USCIS están sujetas a control judicial independiente y encuentran un límite en la prohibición de ejercer una reglamentación de facto a través de decisiones individuales.

Este planteamiento se ha visto reforzado por la evolución reciente de la doctrina de deferencia judicial en el derecho administrativo federal. En Loper Bright Enterprises v. Raimondo (2024),3 la Corte Suprema eliminó la doctrina de Chevron deference, 4 un principio que durante cuarenta años obligó a los jueces a aceptar automáticamente cualquier interpretación razonable que alguna agencia hiciera de una ley ambigua. A partir de este cambio, la interpretación de la ley queda sujeta a un control judicial más independiente bajo la Sección 706 de la Administrative Procedure Act (APA), sin que ello elimine el rol técnico de las agencias en la aplicación de la normativa.

Este marco permite comprender que la evolución del estándar de fiscalización en el programa EB-5 no responde a una ruptura normativa puntual, sino a un proceso progresivo de delimitación interpretativa construido tanto por la práctica administrativa como por el control judicial. En tal sentido, resulta pertinente plantear la siguiente interrogante:

La respuesta no radica en un aumento lineal o disruptivo del estándar probatorio, sino en una evolución jurisprudencial progresiva en la que cada precedente ha contribuido a precisar cómo se aplica el estándar de preponderancia de la evidencia a estructuras financieras complejas. En este proceso, tanto la práctica administrativa de USCIS como la revisión de sus decisiones han definido de manera acumulativa qué tipo de evidencia es suficiente para demostrar la licitud de un capital transnacional.

Por ende, la tensión central del sistema EB-5 se configura precisamente en la interacción de estos dos principios: la necesidad de fiscalización estricta del capital frente a la prohibición de sobre-regulación administrativa. Este proceso refleja la delimitación progresiva de un punto de equilibrio entre la obligación de USCIS de verificar la licitud del capital invertido y los límites jurídicos que le impiden imponer requisitos sustantivos no previstos expresamente por el ordenamiento legal.

II. El punto de partida: ¿qué debe probar un inversionista EB-5?

El análisis del estándar probatorio en materia EB-5 parte de una regla básica del derecho migratorio estadounidense: el solicitante debe demostrar que cumple los requisitos del beneficio solicitado bajo el estándar de preponderancia de la evidencia. Este estándar no exige certeza absoluta, sino que los hechos alegados resulten más creíbles y mejor sustentados a la luz del expediente en su conjunto.

En términos prácticos, la evidencia presentada debe ser relevante, creíble y con valor suficiente para persuadir al oficial de adjudicación sobre la veracidad de los hechos alegados. Incluso cuando el oficial observe dudas, estas no son determinantes si la evidencia en su conjunto resulta suficiente para sustentar una determinación favorable.

En este sentido, el estándar no flexibiliza los requisitos del programa, sino que define el método mediante el cual deben evaluarse integralmente las pruebas. Así lo reafirma la AAO en Matter of Chawathe, 25 I&N Dec. 369 (AAO 2010),5 al consolidar la aplicación general del estándar de preponderancia en materia migratoria. En ese precedente se establece que el solicitante cumple su carga cuando la evidencia, valorada en su totalidad, es suficiente para respaldar los hechos alegados dentro del expediente.

La importancia de esta decisión radica en que fija el punto de partida del análisis probatorio en el sistema EB-5. Sin embargo, deja abierta una cuestión estructural: cómo se aplica este estándar cuando lo que debe demostrarse no es un hecho aislado, sino la licitud de un capital que ha atravesado múltiples transacciones, conversiones y jurisdicciones. En estos casos, la valoración probatoria depende de la coherencia del caso en su totalidad, especialmente cuando se trata de capitales transfronterizos.

III. La estructura analítica del capital: Matter of Ho y Matter of Izummi

En este punto, el análisis probatorio comienza a enfrentar una limitación estructural: la simple demostración de existencia de fondos en el momento de la inversión no resulta suficiente para establecer su licitud ni trazabilidad. La presencia del capital en las cuentas de destino —ya sea depositado provisionalmente en garantía (escrow) o transferido directamente a la Nueva Empresa Comercial (NCE)— constituye un dato relevante, pero no concluyente respecto de su origen ni su recorrido económico.

En Matter of Ho, 22 I&N Dec. 206 (Assoc. Comm. 1998),6 la agencia dejó claro que demostrar la existencia de una inversión no equivale a demostrar la licitud de los fondos invertidos. El hecho de que el dinero haya llegado a Estados Unidos o se encuentre depositado en una cuenta bancaria no explica, por sí mismo, cómo fue obtenido ni cuál es su origen económico.

En ese mismo precedente también se establece, en un plano distinto pero conceptualmente conectado, que la simple manifestación de una intención empresarial o la realización de actos meramente formales no resulta suficiente para acreditar el cumplimiento de los requisitos del programa. Lo determinante no es la apariencia de actividad, sino la existencia de acciones concretas y verificables que demuestren la realidad económica de la operación.

El aporte doctrinal de este fallo consiste en separar dos dimensiones que en la práctica tendían a tratarse de forma indistinta: la existencia del capital y su licitud. En otras palabras, el hecho de que un inversionista demuestre la realización de una inversión no implica necesariamente que los recursos utilizados hayan sido obtenidos por medios legítimos.

Sin embargo, la estructura analítica de la referida decisión no resolvía por completo el problema de la trazabilidad. Aun cuando se acreditara el origen lícito de determinados fondos, persistía una dificultad adicional relacionada con la continuidad del capital a lo largo de su circulación económica.

Esta segunda dimensión se desarrolla en Matter of Izummi, 22 I&N Dec. 169 (Assoc. Comm. 1998),7 donde el análisis se desplaza desde la fuente del capital hacia la continuidad de su trayectoria. El precedente establece que la acreditación del origen lícito resulta insuficiente si no es posible vincular esos fondos con los recursos efectivamente invertidos.

En ese sentido, no basta la identificación documental de la procedencia inicial de los fondos; el análisis exige que dicho origen sea coherente con la generación económica del capital, es decir, con las condiciones bajo las cuales fue creado o acumulado. Esto implica que el origen del dinero no se examina como un dato aislado, sino como una fuente económica cuya consistencia debe ser compatible con el volumen y la trayectoria del capital posteriormente invertido. En consecuencia, la valoración probatoria no se limita a un punto de partida documental, sino que requiere una conexión razonable entre la actividad económica subyacente y los fondos utilizados en la inversión.

La exigencia se traduce en la necesidad de contar con un rastro verificable del capital a lo largo de todas sus etapas, incluyendo transferencias, conversiones y movimientos intermedios. La ausencia de documentación suficiente en cualquiera de estos puntos interrumpe la cadena probatoria y afecta la posibilidad de establecer una relación directa entre la fuente original del dinero y su uso final.

En este contexto, pueden considerarse problemáticos aquellos esquemas financieros que no reflejan de manera independiente la disponibilidad real de capital. Por ejemplo, la inclusión simultánea de activos y pasivos derivados de una operación puede generar una imagen distorsionada de solvencia que no necesariamente corresponde a recursos efectivamente disponibles. De forma similar, cuando los fondos se encuentran en cuentas compartidas o mezcladas con terceros sin registros suficientes para distinguir la titularidad de cada aporte, la atribución del capital al peticionario puede verse limitada en la medida en que no se acredite con claridad su composición.

Leídos en conjunto, Ho e Izummi estructuran la base conceptual del análisis moderno de trazabilidad financiera en el programa EB-5. Su interacción define un esquema analítico en el que la evaluación del capital exige, de forma acumulativa, la verificación de su origen económico y la demostración de su continuidad hasta el punto de inversión, configurando así el marco analítico predominante que informa la práctica contemporánea de USCIS en materia de Source and Path of Funds.

IV. El control judicial sobre la exigencia de requisitos adicionales en la adjudicación EB-5: Huashan Zhang v. USCIS

Una vez aceptado que USCIS puede investigar tanto el origen como la trayectoria del capital, surge una cuestión central: si la agencia está facultada para verificar la trazabilidad del dinero, hasta qué punto puede imponer exigencias adicionales para dicha verificación.

En Huashan Zhang v. USCIS, 344 F. Supp. 3d 32 (D.D.C. 2018), el tribunal revisó la interpretación de la agencia mediante la cual se denegaban peticiones EB-5 cuando los fondos provenientes de préstamos no estaban garantizados por activos personales del inversionista, bajo el argumento de que ello impedía su calificación como "capital".8

El tribunal concluyó que dicha interpretación era errónea por dos razones principales: en primer lugar, porque no se ajustaba al significado ordinario del término "cash" dentro del marco regulatorio del programa; y en segundo lugar, porque resultaba inconsistente principalmente con el texto de la regulación aplicable (8 C.F.R. § 204.6(e)), lo que la convertía en una interpretación "arbitraria y caprichosa" en los términos de la Administrative Procedure Act (APA).

El problema jurídico no era la posibilidad de utilizar préstamos como fuente de inversión, sino la imposición de una condición adicional no prevista en la regulación: la exigencia de que dichos préstamos estuvieran necesariamente garantizados por activos personales del inversionista.9 En este sentido, el tribunal distingue entre dos formas de aportación de capital:

· Efectivo (cash): incluyendo fondos obtenidos mediante préstamos de terceros y posteriormente aportados a la inversión EB-5.

· Obligaciones de deuda (indebtedness): cuando el propio inversionista aporta un pagaré directamente frente a la empresa receptora de la inversión.

El punto central del análisis es que la regulación distingue entre estas categorías y les asigna en algunos aspectos tratamientos normativos distintos. Mientras el efectivo (cash) se evalúa como un aporte monetario sujeto a la verificación de su licitud y trazabilidad, las obligaciones de deuda (indebtedness) constituyen pro‐ mesas de pago sujetas a requisitos específicos de respaldo establecidos en la normativa.

El error de USCIS consistió en trasladar a los supuestos de efectivo derivados de préstamos un requisito propio de las obligaciones de deuda, al exigir garantías personales que la normativa no contempla para el cash.

En consecuencia, el tribunal concluye que la evaluación debe centrarse en la naturaleza del activo efectivamente aportado al proyecto EB-5, y no en el mecanismo mediante el cual dicho capital fue obtenido, siempre que se cumplan los requisitos generales de licitud y trazabilidad exigidos por el estándar probatorio aplicable.

V. Alcance y límites de la facultad de verificación del origen y trayectoria de los fondos: Borushevskyi v. USCIS

La decisión en Zhang dejó abierta una cuestión central: si USCIS está facultada o no para crear nuevos requisitos sustantivos, hasta qué punto puede exigir documentación para verificar el cumplimiento de normas existentes en materia EB-5. Esta cuestión fue abordada en Borushevskyi v. USCIS, 664 F. Supp. 3d 117 (D.D.C. 2023),10 precedente relevante para delimitar el alcance del escrutinio financiero en este contexto.

En este caso, el demandante sostuvo que la exigencia de reconstruir el denominado "complete path of funds" —la ruta completa de los fondos— no se encontraba expresamente prevista en la regulación, por lo que su aplicación constituiría una carga probatoria adicional. En particular, argumentó que los requisitos documentales utilizados por USCIS, incluyendo estados de cuenta, registros corporativos y evidencia de transferencias, excedían el marco regulatorio aplicable al EB-5.

El tribunal rechazó ese planteamiento. En su análisis, señaló que la regulación no requiere la reconstrucción de la trayectoria de los fondos como una fórmula textual autónoma, pero sí exige que el inversionista demuestre el origen lícito de los fondos. En ese sentido, la acreditación del origen implica la necesidad de rastreo documental suficiente.

A partir de los precedentes administrativos de Matter of Ho, que establece que la mera posesión de fondos es insuficiente y exige evidencia que vincule el capital con un origen lícito; Matter of Izummi, que exige la con‐ tinuidad del flujo financiero y rechaza la existencia de vacíos o interrupciones en la cadena de transferencias; y Matter of Soffici, que precisa la necesidad de identificar y documentar la fuente primaria de los recursos, excluyendo aquellos fondos que no reflejen un aporte de riesgo personal del inversionista —cuando aplique el análisis de source of funds—, la corte reafirmó que la carga probatoria recae en el peticionario. En ese sentido, dicha carga puede requerir la presentación de documentación suficiente para verificar tanto la fuente como la trayectoria del capital. En conjunto, estos precedentes han sido interpretados de manera consistente como exigencia de demostración del origen lícito del capital mediante evidencia que, en la práctica, permita documentar razonablemente su recorrido económico.

En consecuencia, el tribunal concluyó que la solicitud de estados de cuenta bancarios, registros financieros o documentación de intermediarios no constituye la imposición de un requisito nuevo, sino un medio de verificación del estándar probatorio ya existente. La exigencia de evidencia documental no modifica la regulación sustantiva, sino que opera dentro del marco de la carga de la prueba aplicable al peticionario.

Desde esta perspectiva, la relevancia de Borushevskyi confirma el alcance de las regulaciones preexistentes. La corte reconoce que la reconstrucción documental del flujo del capital forma parte de una práctica administrativa consolidada; por lo tanto, la exigencia de evidencia detallada para ese fin no constituye un proceso de creación normativa, sino la aplicación del estándar probatorio vigente.

Bajo esta lectura, Zhang y Borushevskyi no resultan incompatibles. Zhang limita la creación administrativa de requisitos sustantivos no previstos en la normativa, mientras que Borushevskyi confirma la facultad de la agencia para requerir documentación destinada a verificar el cumplimiento de requisitos ya establecidos. En conjunto, ambas decisiones delimitan el alcance del control administrativo en la adjudicación de peticiones EB-5.

VI. La extensión natural: In Re: 15760454 y los mecanismos alternativos de transferencia

En determinados escenarios del programa EB-5, los inversionistas estructuran su capital a través de múltiples operaciones civiles con intervención de terceros, tales como ventas de activos, préstamos entre particulares, reembolsos posteriores de dichos préstamos y mecanismos informales de conversión o transferencia de divisas mediante intermediarios. En estos supuestos, el análisis de USCIS no se limita a verificar la existencia del capital en un punto aislado del tiempo, sino que requiere evidencia suficiente para permitir la verificación de la trazabilidad del capital hasta su inversión final.

Este estándar fue aplicado por la Oficina de Apelaciones Administrativas (AAO) en In Re: 15760454 (2 de junio de 2023),11 expediente en el cual el capital del peticionario transitó por distintas etapas que involucraban intervención de terceros tanto en su generación indirecta como en su posterior movilización internacional.

En el caso, el peticionario alegó que una parte sustancial de su capital provenía de la venta de un inmueble en China, operación en la que participaron el cónyuge y su hermano político. Posteriormente, parte de esos fondos fueron utilizados en préstamos a terceros, quienes más tarde reembolsaron dichas sumas al núcleo familiar del peticionario. Sin embargo, el expediente evidenció que no se aportó evidencia suficiente para demostrar el origen lícito de los fondos utilizados por dichos terceros para efectuar los reembolsos, lo que impidió establecer con certeza la continuidad verificable del capital a lo largo de toda su trayectoria económica. En consecuencia, la intervención de terceros en esta etapa generó una discontinuidad probatoria relevante en la cadena de trazabilidad.

El expediente también refleja que el peticionario no aportó evidencia suficiente para sustentar el origen de los ingresos alegados para la adquisición del inmueble, ni para explicar de forma completa la procedencia de los fondos utilizados en las etapas previas de acumulación de capital.12

Adicionalmente, el caso incluyó una segunda etapa de análisis vinculada a la transferencia internacional de fondos. En este punto, el peticionario utilizó a un tercero para facilitar la conversión y movilización de divisas hacia Estados Unidos, en el contexto de restricciones cambiarias en su país de origen. Dicho tercero operó como intermediario en la transferencia, lo que implicó que el capital utilizado para la inversión no siguiera un recorrido bancario directo desde el patrimonio del peticionario hasta la cuenta receptora en Estados Unidos. A ello se sumó la ausencia de evidencia suficiente sobre el origen de los fondos que el intermediario utilizó para ejecutar la operación de cambio y transferencia.

A partir de estos elementos, la AAO reiteró que el estándar aplicable bajo el régimen EB-5 no se satisface con la mera demostración de ingresos lícitos en algún punto previo ni con la acreditación del movimiento final del dinero hacia la nueva empresa comercial. Por el contrario, es necesario demostrar la continuidad verificable del capital a través de todos los eslabones relevantes de la cadena financiera, de modo que el adjudicador pueda evaluar su trayectoria de forma suficiente para establecer su continuidad.

En este contexto, cuando la evidencia depende de operaciones en las que intervienen terceros, y dichas intervenciones afectan la trazabilidad directa del capital, la carga probatoria sigue recayendo sobre el peticionario, pudiendo requerir evidencia relativa a terceros cuando sea necesaria para demostrar la continuidad del capital. No se trata de una exigencia autónoma dirigida al tercero, sino de una consecuencia del principio de rastreabilidad del capital exigido por las regulaciones y precedentes administrativos.

El denominado "break in the path" o ruptura de la trazabilidad fue aplicado en este caso como una categoría estrictamente probatoria, configurada cuando no es posible establecer de manera suficiente la continuidad verificable del recorrido del dinero desde su fuente lícita hasta la inversión final. Esta ruptura no implica presunción de ilicitud del capital, sino una insuficiencia de evidencia que impide confirmar la continuidad verificable del origen lícito del dinero.

En ese contexto, la consecuencia jurídica no es automática ni sancionatoria, sino el desplazamiento del foco de análisis hacia los eslabones intermedios necesarios para cerrar la brecha de trazabilidad. Esto implica que, cuando intervienen préstamos a terceros cuya devolución constituye parte del capital, puede requerirse evidencia adicional sobre la procedencia de los fondos utilizados en esa devolución; y cuando intervienen intermediarios en la transferencia, puede ser necesario demostrar los fondos empleados para ejecutar dicha operación.

El caso In Re: 15760454 no establece un requisito sustantivo autónomo o independiente del marco regulatorio existente. Más bien, aplica de forma consistente principios ya establecidos en Matter of Ho y Ma‐ tter of Izummi, los cuales exigen que el capital sea documentado y rastreable a través de toda su trayectoria. La decisión reafirma que dicha trazabilidad debe mantenerse incluso cuando el capital pasa por manos de terceros, y que la intervención de estos no reduce el estándar probatorio, sino que puede incrementar el nivel de evidencia necesario para satisfacerlo.

VII. Conclusión

En resumen, la evolución del análisis de Source and Path of Funds en el contexto EB-5 no implica una mo‐ dificación del estándar probatorio de preponderancia de la evidencia establecido en Matter of Chawathe, sino una profundización en su aplicación a estructuras financieras cada vez más complejas. La jurisprudencia de Matter of Ho y Matter of Izummi consolidó la exigencia de que no basta con demostrar la existencia o el origen aislado del capital en términos generales, sino que es indispensable acreditar una trayectoria completa, continua y verificable del dinero hasta su inversión final.

A su vez, decisiones como Huashan Zhang y Borushevskyi han delimitado que dicha exigencia no habilita a USCIS a crear requisitos sustantivos nuevos, sino únicamente a exigir la documentación necesaria para aplicar correctamente los principios ya existentes. En este marco, In Re: 15760454 no introduce una doctrina autónoma, sino que traslada estos principios a escenarios contemporáneos de intermediación financiera y estructuras complejas de transferencia de fondos, reafirmando que el eje del análisis sigue siendo la continuidad probatoria del capital y la capacidad de documentar de manera coherente su origen lícito bajo el estándar de preponderancia de la evidencia.

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S O B R E L A A U T O R A

Adaelizabeth Omaira Guerrero Rodríguez

Paralegal en US Visa LATAM. Su práctica se centra en el análisis de peticiones de inmigración basadas en empleo, con especial dedicación al estudio jurisprudencial de los estándares probatorios aplicables a las categorías EB-1, EB-2 NIW y EB-5.

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Aviso: Este artículo es de carácter informativo y educativo. No constituye asesoramiento legal ni crea una relación abogado-cliente. La ley migratoria y la lista de países con tratado E-2 cambian con el tiempo; cada caso depende de sus hechos particulares. Para evaluar su situación, consulte a un abogado de inmigración.